Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Vem är underleverantör?

Bolagen i koncernen bedriver i stort sett liknande verksamhet med skillnaden att man delat vissa specialtjänster mellan bolagen. Till exempel erbjuder endast ett bolag tilläggstjänsten samtalsbehandling. 

Kan den upphandlande myndigheten ställa som krav att om två bolag i samma koncern lämnar varsitt anbud får det ena företaget inte använda det andra som underleverantör till delar av uppdraget?

Uppdaterad av Upphandlingsmyndigheten: den 4 december 2018

Kommentarer

  • Publicerad: den 4 december 2018

    Hej,

    Din fråga rymmer flera olika frågeställningar av både upphandlingsrättslig och konkurrensrättslig natur. Vi har svårt att ge ett helt klart svar eftersom rättsläget inte är helt klart i vissa delar. Det är dessutom svårt att svara på frågan utan tillgång till ytterligare uppgifter.

    Det korta men förenklade svaret är att vi har svårt att se att man kan begränsa möjligheten att använda underleverantörer i det beskrivna scenariot. Mer utförliga svar finner du nedan.

    Anlitande av underleverantör
    En leverantör har en i princip obegränsad rätt att åberopa andra företags kapacitet för att visa att leverantören har tillräcklig kapacitet att utföra det uppdrag som upphandlingen avser, det vill säga att den uppfyller kvalificeringskraven.

    Däremot ska leverantören i princip både kunna visa att det åberopade företaget (till exempel ett dotterbolag) har den efterfrågade kapaciteten men också att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget. Den närmare innebörden av detta har prövats vid flera tillfällen av både svenska domstolar och EU-domstolen. Denna rättspraxis behandlar bland annat frågan om på vilka sätt leverantören kan visa att den faktiskt kommer att kunna förfoga över den åberopade kapaciteten, samt om och hur rätten kan begränsas i vissa situationer. Bland annat har EU-domstolen klargjort att en upphandlande myndighet inte får ställa krav på att den leverantör som tilldelas kontraktet måste utföra en viss andel av uppdraget med egna resurser.

    Gällande exemplet i din fråga så anses inte den omständigheten att två företag har någon form av ägarkoppling som tillräcklig för att visa att anbudsgivaren faktiskt förfogar över utpekad kapacitet hos till exempel ett dotterbolag.

    Notera att denna rätt för leverantören endast gäller möjligheten att åberopa kapaciteten hos ett annat företag (som upphandlingsrättsligt är ett av flera sätt att använda en underleverantör) för att visa att man uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen. Däremot reglerar i princip inte upphandlingslagarna hur leverantörer får använda sig av underleverantörer i andra avseenden. Man måste alltså skilja på olika kategorier av underleverantörer. I princip brukar man tala om fyra kategorier i upphandlingssammanhang:
    1. sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas,
    2. sådana underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget,
    3. underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren, och
    4. underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.
    Samarbeten mellan företag i samma koncern
    Avtal eller samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Dock faller avtal mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet utanför detta förbud. Det vanligaste exemplet är företag som ingår i samma koncern. Avgörande för om företag bedöms ingå i samma ekonomiska enhet är emellertid vilken möjlighet företagen har att självständigt bestämma sitt agerande på marknaden. Om ett dotterbolag uppträder självständigt och oberoende av sitt moderbolag kan omständigheterna vara sådana att bolagen inte ingår i samma ekonomiska enhet trots att de ingår i samma koncern. Med andra ord kan bolag i samma koncern vara förhindrade att samarbeta med varandra i upphandlingar.

    Se gärna Konkurrensverkets webbaserade vägledning om samarbete i upphandlingar eller kontakta Konkurrensverket för stöd om konkurrensreglerna. Konkurrensverket har en motsvarighet till Frågeportalen, se Konkurrensverkets frågeforum.

    Möjlighet att begränsa antalet anbud från en ekonomisk enhet
    En närliggande frågeställning är om det är möjligt för en upphandlande myndighet att föreskriva att man endast accepterar ett anbud från anbudsgivare som ingår i en ekonomisk enhet (till exempel en koncern).

    Att det inte finns någon generell skyldighet för den upphandlande myndigheten att förbjuda eller förkasta anbud från bolag i samma koncern får nog anses ganska klart. Se dock Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5914–10 (som dock formellt gällde något annat).

    Däremot är det mer osäkert om det finns en möjlighet för den upphandlande myndigheten att endast acceptera ett anbud per ekonomisk enhet. Rättsläget är oklart. Även om deltagandet i en upphandling skulle vara möjlig att begränsa på detta sätt har vi svårt att se att en myndighet i efterhand kan förkasta anbud från exempelvis ett eller flera systerbolag om den inte på förhand i upphandlingsdokumenten har angett att endast ett anbud per ekonomisk enhet är tillåtet. Ett sådant villkor måste nog också vara möjlig att göra undantag från, eftersom att anbudsgivare inom en ekonomisk enhet rimligen bör ges möjlighet att visa att deras anbudsgivning inte medför att likabehandlingsprincipen inte kan upprätthållas i upphandlingen.

    Källhänvisningar
    • 14 kap. 6 § LOU respektive 19 kap. 23 § LOU – åberopande av annans kapacitet vid upphandling ovan respektive under tröskelvärdena
    • C-406/14 Wrocław – en upphandlande myndighet får inte ställa krav på att den leverantör som tilldelas kontraktet måste utföra en viss andel av uppdraget med egna resurser.
    • Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2675-14, mål nr 8800-12, mål nr 5572-13 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5152-13 – exempel på domar som stödjer att den omständigheten att två företag har någon form av ägarkoppling inte anses som tillräcklig för att visa att anbudsgivaren faktiskt förfogar över utpekad kapacitet hos till exempel ett dotterbolag. De tre sistnämnda domarna avser åberopande av moderbolagsgarantier i upphandlingar.
    • 2 kap. 1 § konkurrenslagen – avtal eller samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.
    Uppdaterad: den 21 mars 2019

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Hej,

    Skulle vilja att ni utvecklade lite mer vad som gäller för de olika kategorierna av underleverantörer avseende till exempel vilka dokument som måste bifogas vid anbudsinlämning. Måste till exempel en underleverantör som anbudsgivaren anlitar för att utföra delar av ett uppdrag uppfylla samma kvalificeringskrav som anbudsgivaren? Samt vad som är skillnaden mellan punkt 2-4 i svaret ovan.
    Ulrika
  • Hej Ulrika,

    Vilka handlingar avseende underleverantörer ska leverantören bifoga till sitt anbud?
    Vilka handlingar leverantören ska bifoga vid anbudsinlämning beror ytterst på vad som framgår av upphandlingsdokumenten i den enskilda upphandlingen. Är leverantören osäker på vad som ska lämnas in i en upphandling är det lämpligt att fråga den upphandlande myndigheten via frågor och svarsfunktionen i upphandlingen.

    När det gäller sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas (punkten 1 ovan) finns två särskilda regler i lagen om offentlig upphandling (LOU). Den första är att leverantören i sitt anbud ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. Det finns inga särskilda bestämmelser om hur detta ska visas. Möjligheten gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Vanligtvis brukar leverantören uppfylla detta genom att skicka in ett samarbetsavtal där det framgår att leverantören kommer att förfoga över de aktuella resurserna när kontraktet ska fullgöras.

    Den andra gäller vid användning av ESPD-systemet. Skickar leverantören in en egenförsäkran (kallas ibland ESPD) med sitt anbud ska leverantören även bifoga en egenförsäkran för vart och ett av de företag vars kapacitet åberopas.

    Måste en underleverantör som anbudsgivaren anlitar för att utföra delar av ett uppdrag uppfylla samma kvalificeringskrav som anbudsgivaren?
    Nej, inte som utgångspunkt. När det gäller kvalificeringskrav är det ytterst leverantören som ska uppfylla dessa. Det är en annan sak att leverantören kan åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla kvalificeringskrav, det är då leverantören som uppfyller kvalificeringskravet genom att förfoga över det andra företagets kapacitet.

    När en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet för att uppfylla ett kvalificeringskrav, ska det åberopade företaget kontrolleras enligt uteslutningsgrunderna och att det uppfyller det tillämpliga kvalificeringskrav det åberopas för. Det innebär att det andra företaget vanligtvis inte behöver uppfylla samma kvalificeringskrav som leverantören ensam uppfyller.

    Vad är skillnaden mellan olika typer av underleverantörer vars kapacitet leverantören inte förlitar sig på (punkterna 2–4 ovan)?
    Vi kan inte svara på vad den exakta skillnaden är mellan olika typer av underleverantörerna i punkterna 2–4 ovan. Något som står klart är att dessa typer förekommer i rättskällorna och i praktiken. Med tanke på hur respektive typ är utformad är det rimligt att anta att en underleverantör kan anses falla under flera av typerna i en enskild situation. Den närmre innebörden av respektive typ och hur de förhåller sig till varandra får avgöras i rättstillämpningen.

    Nedan följer min personliga tolkning av respektive punkt.

    Punkten 2 omfattar leverantörer som direkt eller indirekt medverkar till att fullgöra kontraktet. Det innebär att typen exempelvis vid upphandling av varor inkluderar underleverantörer som framställer råvaror för att producera varorna.

    Punkten 3 är bred och omfattar alla underleverantörer. Kretsen omfattar utöver underleverantörer enligt punkten 2 underleverantörer som vare sig direkt eller indirekt medverkar till att fullgöra kontraktet (det vill säga alla leverantörens underleverantörer).

    Punkten 4 avser underleverantörer i alla led som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet. Exempelvis omfattas den personal som sätter samman en vara, utför en tjänst eller arbetar med en byggentreprenad. Punkten tar sikte på den eller de underleverantörer som rent faktiskt direkt eller omedelbart fullgör kontraktet.

    Källhänvisningar
    • 14 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – åberopande av annans kapacitet
    • 15 kap. 1 § andra stycket LOU – företag vars kapacitet åberopas ska lämna in en egenförsäkran om leverantören gör det
    • 17 kap. 6 § LOU – stöd för att det finns en typ av underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget
    • Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3150–14 – stöd för att det finns en typ av underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren
    • 17 kap. 2 § andra stycket LOU och prop. 2016/17:163 s. 52–53 – stöd för att det finns en typ av underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.
    Uppdaterad: den 21 mars 2019

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist
  • Betyder det då att egenförsäkran inte behöver skickas in för underleverantörer enligt punkten 2-4, det vill säga underleverantörer vars kapacitet inte åberopas för att uppfylla kvalificeringskrav utan antingen utför hela eller delar av uppdraget; utför olika tjänster åt anbudsgivaren eller direkt medverkar till att fullgöra kontraktet?
    Ulrika
  • Hej Ulrika,

    Det är korrekt uppfattat. Att ESPD-systemet inte omfattar underleverantörer vars kapacitet inte åberopas i en upphandling kan du läsa mer om i vår vägledning ESPD-systemet, se sida 17.

    Uppdaterad: den 21 mars 2019

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.