Detta inlägg är gammalt och kan innehålla inaktuell information.
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Vem är underleverantör?

Bolagen i koncernen bedriver i stort sett liknande verksamhetet med skillnaden att man delat vissa specialtjänster mellan bolagen tex erbjuder endast ett bolag tilläggstjänsten samtalsbehandling. Kan upphandlaren ställa som krav att om två bolag i samma koncern lämnar varsitt anbud får det ena inte använda det andra som underleverantör till delar av uppdraget.

Kommentarer

  • Hej!

    Din fråga rymmer flera olika frågeställningar av både upphandlingsrättslig och konkurrensrättslig natur. Jag vägleder gärna kring dessa men har svårt att ge något auktoritativ svar eftersom rättsläget inte är helt klart i vissa avseenden och det dessutom är svårt att svara på frågan utan tillgång till ytterligare uppgifter och en redovisning av bakgrunden till kravet.

    Det korta men förenklade svaret är att jag har svårt att se att man kan begränsa möjligheten att använda underleverantörer på detta sätt. Det något mer utförliga svaret (eller svaren) finner du nedan. Jag ber på förhand om ursäkt för att språket kanske är onödigt komplicerat men det är komplexa frågeställningar som kräver en precision i formuleringarna som är svår att uppnå med en annan än den vedertagna juridiska terminologin.

    Åberopande av underleverantör

    En leverantör har enligt 11 kap. 12 § respektive 15 kap. 15 a § LOU (2007:1091) en i princip obegränsad rätt att åberopa extern kapacitet för att visa att man har tillräckliga resurser och kapacitet att utföra det uppdrag som upphandlingen avser (uppfyller kvalificeringskraven). Däremot ska leverantören i princip både kunna visa att det åberopade företaget (till exempel ett systerföretag) har den efterfrågade kapaciteten/resursen men också att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget. Den närmare innebörden av detta har prövats vid flera tillfällen i rättspraxis från både EU-domstolen och svenska kammarrätter. Denna rättspraxis avser bland annat på vilka sätt leverantören kan visa att den faktiskt kommer att kunna förfoga över den åberopade kapaciteten samt om och hur rätten kan begränsas i vissa situationer. Bland annat har EU-domstolen nyligen klargjort att en upphandlande myndighet inte får uppställa krav på att den leverantör som tilldelas kontraktet måste utföra en viss andel av uppdraget med egna resurser (C-406/14 Wrocław).

    Vad mer specifikt gäller din fråga så anses inte den omständigheten att två företag har någon form av ägarkopplingar tillräckligt för att visa anbudsgivaren faktiskt förfogar över utpekad kapacitet hos till exempel ett systerbolag. Se till exempel Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2675-14, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5152-13, Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 8800-12 samt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5572-13 (de tre sistnämnda målen avser alla åberopande av moderbolagsgarantier i upphandlingar vilket är av visst intresse i den situation du beskriver).

    Notera att denna rätt för leverantören endast gäller möjligheten att åberopa kapaciteten hos ett annat företag (till exempel en underleverantör) för att visa att man uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen. Däremot reglerar i princip inte upphandlingsreglerna hur leverantörer får använda sig av underleverantörer i andra avseenden. Man måste alltså skilja på olika kategorier av underleverantör. Se även Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3150-14 av vilken det följer att man i princip måste tala om åtminstone tre kategorier av underleverantörer i upphandlingssammanhang: (1) sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas enligt ovan; (2) sådana underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget samt (3) underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren. Vad gäller begreppet ”underleverantör” innehåller dessutom den nya upphandlingslagstiftningen ytterligare en kategori, (4) ”underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet” (se prop. 2015/16:195 s. 830-831).

    Samarbeten mellan företag i samma koncern

    Enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen är avtal eller samordnade förfaranden mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Avtal mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet faller emellertid utanför detta förbud. Det vanligaste exemplet är säkerligen företag som ingår i samma koncern. Avgörande för om företag bedöms ingå i samma ekonomiska enhet är emellertid vilken möjlighet företagen har att självständigt bestämma sitt agerande på marknaden. Om ett dotterbolag uppträder självständigt och oberoende av sitt moderbolag kan omständigheterna vara sådana att bolagen faktiskt inte ingår i samma ekonomiska enhet trots att de ingår i samma koncern. Med andra ord kan faktiskt även bolag i samma koncern vara förhindrade att samarbeta med varandra i upphandlingar.

    Se gärna Konkurrensverkets webbaserade vägledning om samarbete i upphandlingar eller kontakta Konkurrensverket (08/700 1600) för mer information om konkurrensreglerna.

    Möjlighet begränsa antalet anbud från en ekonomisk enhet

    En närliggande frågeställning som i någon mening ryms inom din fråga är om det är möjligt för den upphandlande myndigheten att i upphandlingen föreskriva att man endast accepterar ett anbud från anbudsgivare som ingår i en ekonomisk enhet (till exempel en koncern). Att det inte finns någon generell skyldighet för den upphandlande myndigheten att förbjuda eller förkasta anbud från bolag i samma koncern får nog anses ganska klart. Se dock Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5914-10 (som dock formellt gällde frågan om förfrågningsunderlagets konstruktion ifråga om leveransskyldighet).

    Däremot är det enligt min uppfattning mera osäkert om det finns en möjlighet för den upphandlande myndigheten att endast acceptera ett anbud från en ekonomisk enhet. Såvitt jag känner till saknas auktoritativ vägledning i form av rättspraxis eller liknande kring denna fråga.Min personliga åsikt är att även för det fall att deltagandet i en upphandling får regleras på detta sätt så måste detta ha kommit till uttryck i förfrågningsunderlaget i upphandlingen: jag tror med andra ord inte att myndigheten i efterhand kan förkasta anbud från ett eller flera systerbolag om man inte på förhand har klargjort att man endast tillåter ett anbud från en ekonomisk enhet. Ett sådant villkor måste nog också uppställas som en motbevisbar presumtion: anbudsgivarna inom en ekonomisk enhet måste ges möjlighet att visa att deras anbudsgivning inte medför att likabehandlingsprincipen inte kan upprätthållas i upphandlingen.

    Henrik
  • Hej!

    Får man använda två underleverantörer för samma typ av uppdrag i ett anbud? Man vill t.ex. använda sig av två transportörer.
    Privat leverantör
  • Hej,

    Jag ser inget direkt hinder mot att använda sig av olika underleverantörer som ska utföra samma del av den upphandlande tjänsten, som att t.ex. leverera beställda varor eller liknande. Det finns ju i upphandlingslagstiftningen olika typer, eller grupper, av underleverantörer, vilket innebär att olika regler kan vara tillämpliga generellt sett, och beroende på vad som upphandlas kan det under vissa förutsättningar finnas ett visst utrymme att begränsa användningen av underleverantörer vid utförandet av kontraktet. Men generellt sett är möjligheten för en anbudsgivare att använda sig av underleverantörer omfattande.

    Med vänlig hälsning
    Mattias Upphandlingsjurist
  • Hej

    Vårt moderbolag kommer att lämna anbud i en upphandling för att få med styrkan av dotterbolagen. Anses då dotterbolagen vara underleverantörer?
    Anna
  • Hej Anna!

    Jag hänvisar till Henriks svar ovan om de olika kategorier av underleverantörer i upphandlingssammanhang: "(1) sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas enligt ovan; (2) sådana underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget samt (3) underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren. [..] (4) ”underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet” (se prop. 2015/16:195 s. 830-831)."

    Vänliga hälsningar
    Erika Upphandlingsjurist
  • Hej !
    Kan två olika företag (A och B) lämna varsitt anbud och hänvisa till varandra som underleverantörer ?
    Dvs A hänvisar till att de kommer att använda B som underleverantör och B hänvisar till att de kommer att använda A som underleverantör.
    Både A och B anger samma namngivna efterfrågade personer och samma efterfrågade namngivna referensprojekt. Dvs anbuden är exakt likadana.
    Detta blir ju i praktiken ETT avtal men två underskrivna kontrakt.
    Är det inte ett sätt att konkurrera ut andra möjliga anbudsgivare ?

    Mvh

    Cecilia
  • Hej Cecilia!

    En leverantör har som utgångspunkt en långtgående rätt att såväl åberopa andra leverantörers kapacitet som att använda underleverantörer i övrigt.

    I 13 kap. 3 § punkten 4 LOU finns dock en möjlighet för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör som har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Det uppställs inget krav på att överenskommelsen faktiskt ska ha lett till en sådan snedvridning, men den upphandlande myndigheten ska ha tillräckligt sannolika indikationer på att leverantörerna har ingått dessa med det syftet (se prop. 2015/16:195 s. 1087). Ett exempel på en överenskommelse som skulle kunna medföra uteslutning är anbudskarteller, det vill säga samarbeten mellan leverantörer avseende deltagande och/eller utformning av anbud i upphandlingar.

    Vidare framgår av artikel 26.4 b i LOU-direktivet att anbud där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption ska anses vara ogiltiga. Ett ogiltigt anbud ska förkastas. Tyvärr finns ingen närmare vägledning i LOU-direktivet om vad som skulle kunna utgöra anbud där hemligt samförstånd eller korruption förelegat samt hur det ska bevisas.

    Det upplägg du beskriver behöver inte nödvändigtvis ha konstruerats i syfte att snedvrida konkurrensen, utan det är en fråga som måste avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. I sammanhanget kan nämnas att det i Konkurrensverkets rapport Osund konkurrens i offentlig upphandling – Om lagöverträdelser som konkurrensmedel (rapport 2013:6) anges att bland annat leverantörer som själva uppfyller kvalificeringskraven i en upphandling i vissa fall inte torde kunna åberopa andras kapacitet, eftersom att det kan ses som just ett konkurrensbegränsande samarbete (se bland annat s. 135 och 152 i rapporten).

    Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för såväl det konkurrensrättsliga som det upphandlingsrättsliga området. Vill du kontakta dem kan du göra det via deras frågeforum.

    Med vänliga hälsningar,
    Erika Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.