Detta inlägg är gammalt och kan innehålla inaktuell information.
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Vem är underleverantör?

Bolagen i koncernen bedriver i stort sett liknande verksamhet med skillnaden att man delat vissa specialtjänster mellan bolagen. Till exempel erbjuder endast ett bolag tilläggstjänsten samtalsbehandling. 

Kan den upphandlande myndigheten ställa som krav att om två bolag i samma koncern lämnar varsitt anbud får det ena företaget inte använda det andra som underleverantör till delar av uppdraget?

Uppdaterad av Upphandlingsmyndigheten: den 4 december 2018

Kommentarer

  • Publicerad: den 4 december 2018

    Hej,

    Din fråga rymmer flera olika frågeställningar av både upphandlingsrättslig och konkurrensrättslig natur. Vi har svårt att ge något auktoritativt svar eftersom rättsläget inte är helt klart i vissa avseenden. Det är dessutom svårt att svara på frågan utan tillgång till ytterligare uppgifter.

    Det korta men förenklade svaret är att vi har svårt att se att man kan begränsa möjligheten att använda underleverantörer i det beskrivna scenariot. Mer utförliga svar finner du nedan.

    Anlitande av underleverantör
    En leverantör har en i princip obegränsad rätt att åberopa andra företags kapacitet för att visa att leverantören har tillräcklig kapacitet att utföra det uppdrag som upphandlingen avser, det vill säga att den uppfyller kvalificeringskraven (se 14 kap. 6 § LOU respektive 19 kap. 23 § LOU).

    Däremot ska leverantören i princip både kunna visa att det åberopade företaget (till exempel ett dotterbolag) har den efterfrågade kapaciteten men också att leverantören kommer kunna förfoga över den vid utförandet av det aktuella uppdraget. Den närmare innebörden av detta har prövats vid flera tillfällen av både svenska domstolar och EU-domstolen. Denna rättspraxis behandlar bland annat frågan om på vilka sätt leverantören kan visa att den faktiskt kommer att kunna förfoga över den åberopade kapaciteten, samt om och hur rätten kan begränsas i vissa situationer. Bland annat har EU-domstolen klargjort att en upphandlande myndighet inte får ställa krav på att den leverantör som tilldelas kontraktet måste utföra en viss andel av uppdraget med egna resurser (C-406/14 Wrocław).

    Gällande exemplet i din fråga så anses inte den omständigheten att två företag har någon form av ägarkoppling som tillräcklig för att visa att anbudsgivaren faktiskt förfogar över utpekad kapacitet hos till exempel ett dotterbolag. Se till exempel Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 2675-14, mål nr 8800-12, mål nr 5572-13 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5152-13 (de tre sistnämnda domarna avser åberopande av moderbolagsgarantier i upphandlingar vilket kan vara av visst intresse i den situation du beskriver).

    Notera att denna rätt för leverantören endast gäller möjligheten att åberopa kapaciteten hos ett annat företag (som upphandlingsrättsligt är ett sätt att använda en underleverantör) för att visa att man uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen. Däremot reglerar i princip inte upphandlingslagarna hur leverantörer får använda sig av underleverantörer i andra avseenden. Man måste alltså skilja på olika kategorier av underleverantörer. I princip brukar man tala om fyra följande kategorier i upphandlingssammanhang:
    1. sådana underleverantörer vars kapacitet åberopas,
    2. sådana underleverantörer som anbudsgivaren anlitar för att genomföra hela eller delar av uppdraget,
    3. underleverantörer som endast utför olika tjänster för anbudsgivaren, och
    4. underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.
    Samarbeten mellan företag i samma koncern
    Avtal eller samordnade förfaranden mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat (se 2 kap. 1 § konkurrenslagen). Dock faller avtal mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet utanför detta förbud. Det vanligaste exemplet är företag som ingår i samma koncern. Avgörande för om företag bedöms ingå i samma ekonomiska enhet är emellertid vilken möjlighet företagen har att självständigt bestämma sitt agerande på marknaden. Om ett dotterbolag uppträder självständigt och oberoende av sitt moderbolag kan omständigheterna vara sådana att bolagen inte ingår i samma ekonomiska enhet trots att de ingår i samma koncern. Med andra ord kan bolag i samma koncern vara förhindrade att samarbeta med varandra i upphandlingar.

    Se gärna Konkurrensverkets webbaserade vägledning om samarbete i upphandlingar eller kontakta Konkurrensverket för stöd om konkurrensreglerna. Konkurrensverket har en motsvarighet till Frågeportalen som de benämner Konkurrensverkets frågeforum.

    Möjlighet att begränsa antalet anbud från en ekonomisk enhet
    En närliggande frågeställning är om det är möjligt för en upphandlande myndighet att föreskriva att man endast accepterar ett anbud från anbudsgivare som ingår i en ekonomisk enhet (till exempel en koncern).

    Att det inte finns någon generell skyldighet för den upphandlande myndigheten att förbjuda eller förkasta anbud från bolag i samma koncern får nog anses ganska klart. Se dock Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5914–10 (som dock formellt gällde frågan om upphandlingsdokumentens utformning ifråga om leveransskyldighet).

    Däremot är det mer osäkert om det finns en möjlighet för den upphandlande myndigheten att endast acceptera ett anbud per ekonomisk enhet. Såvitt vi vet saknas auktoritativ vägledning. Även om deltagandet i en upphandling skulle vara möjlig att begränsa på detta sätt har vi svårt att se att en myndighet i efterhand kan förkasta anbud från ett eller flera systerbolag om den inte på förhand i upphandlingsdokumenten har angett att endast ett anbud per ekonomisk enhet är tillåtet. Ett sådant villkor måste nog också vara möjlig att göra undantag från, eftersom att anbudsgivare inom en ekonomisk enhet rimligen bör ges möjlighet att visa att deras anbudsgivning inte medför att likabehandlingsprincipen inte kan upprätthållas i upphandlingen.

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.