Kan tilldelningskriterier grunda sig på mångfald (exempelvis kön och ålder)?
Publicerad 10 oktober 2018
Hej!
I en upphandling av tjänst vill vi "se förmånligt" på ett utförarteams mångfald i termer av kön, ålder respektive internationellt samarbete (formellt som ett relativt lågt viktat kriterium).
Är detta möjligt, eller bryter det mot principen om icke-diskriminering eller proportionalitet?
Finns några rättsfall och spelar det någon roll om upphandlingen är under tröskelvärdet?
Stort tack på förhand!
I en upphandling av tjänst vill vi "se förmånligt" på ett utförarteams mångfald i termer av kön, ålder respektive internationellt samarbete (formellt som ett relativt lågt viktat kriterium).
Är detta möjligt, eller bryter det mot principen om icke-diskriminering eller proportionalitet?
Finns några rättsfall och spelar det någon roll om upphandlingen är under tröskelvärdet?
Stort tack på förhand!
Jan
Publicerad 10 oktober 2018
Hej Jan,
Lagen om offentlig upphandling (LOU) ger upphandlande organisationer en möjlighet att ställa krav avseende exempelvis sociala hänsyn för att främja jämställdhetspolitiska mål inom den egna organisationen. Upphandling som bidrar till ett mer socialt hållbart samhälle är för övrigt det sjunde inriktningsmålet i regeringens nationella upphandlingsstrategi.
Läs gärna mer om främjande av lika rättigheter och möjligheter samt upphandling för jämställdhet på vår webbplats.
Vilka krav får upphandlande organisationer ställa i upphandlingar?
En upphandlande organisation har en förhållandevis stor frihet att själv utforma sina upphandlingar för att tillgodose de behov som myndigheten har. Krav och villkor måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Detta gäller även vid upphandling under tröskelvärdet.
Principen om icke-diskriminering innebär bland annat att leverantörer inte får diskrimineras på grund av nationalitet, exempelvis medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland. Upphandlande organisationer får inte ställa krav som bara svenska leverantörer känner till eller klarar av att uppfylla. Detta gäller även om den upphandlande organisationen inte förväntar sig att få in anbud från utländska leverantörer.
När är ett krav eller tilldelningskriterium proportionerligt?
För att ett krav eller tilldelningskriterium ska vara proportionerligt ska det ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. En bedömning om ett visst krav är proportionerligt kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Det är oklart om ditt exempel är förenligt med bland annat principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen.
Ett rättsfall som kan vara av intresse är det så kallade ”Triclosanmålet”, där frågan om hänsyn till de egentliga effekterna av ett krav måste tas med i en proportionalitetsbedömning togs upp. Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) konstaterar i målet att kravet som en upphandlande organisation ställt på att upphandlingsföremålet skulle vara fritt från triclosan var objektivt utformat och inte diskriminerade någon leverantör. Domstolen kom även fram till att det saknar betydelse om kravet har någon faktisk effekt vilket i det här fallet specifikt avsåg miljön.
Tilldelningskriterier har generellt sett lägre konkurrensbegränsande effekt än obligatoriska krav
I ditt exempel rör det sig om ett tilldelningskriterium, som dessutom viktas lågt vid utvärderingen, vilket innebär att den eventuellt konkurrensbegränsande effekten är lägre än om det hade formulerats som ett obligatoriskt krav. Notera dock att vi inte kan bedöma om tilldelningskriteriet är tillåtet eller inte, eftersom en bedömning behöver göras i det enskilda fallet.
Vi vill även påminna om att tilldelningskriteriet ska vara tydligt formulerade så att leverantörerna förstår vad som tillmäts betydelse i utvärderingen. Detta är en förutsättning för att anbudsgivarna ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud.
Källhänvisningar
Lagen om offentlig upphandling (LOU) ger upphandlande organisationer en möjlighet att ställa krav avseende exempelvis sociala hänsyn för att främja jämställdhetspolitiska mål inom den egna organisationen. Upphandling som bidrar till ett mer socialt hållbart samhälle är för övrigt det sjunde inriktningsmålet i regeringens nationella upphandlingsstrategi.
Läs gärna mer om främjande av lika rättigheter och möjligheter samt upphandling för jämställdhet på vår webbplats.
Vilka krav får upphandlande organisationer ställa i upphandlingar?
En upphandlande organisation har en förhållandevis stor frihet att själv utforma sina upphandlingar för att tillgodose de behov som myndigheten har. Krav och villkor måste dock hålla sig inom de ramar som ges av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Detta gäller även vid upphandling under tröskelvärdet.
Principen om icke-diskriminering innebär bland annat att leverantörer inte får diskrimineras på grund av nationalitet, exempelvis medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland. Upphandlande organisationer får inte ställa krav som bara svenska leverantörer känner till eller klarar av att uppfylla. Detta gäller även om den upphandlande organisationen inte förväntar sig att få in anbud från utländska leverantörer.
När är ett krav eller tilldelningskriterium proportionerligt?
För att ett krav eller tilldelningskriterium ska vara proportionerligt ska det ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. En bedömning om ett visst krav är proportionerligt kan gå till på flera sätt men sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om kravet är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen. Det är oklart om ditt exempel är förenligt med bland annat principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen.
Ett rättsfall som kan vara av intresse är det så kallade ”Triclosanmålet”, där frågan om hänsyn till de egentliga effekterna av ett krav måste tas med i en proportionalitetsbedömning togs upp. Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) konstaterar i målet att kravet som en upphandlande organisation ställt på att upphandlingsföremålet skulle vara fritt från triclosan var objektivt utformat och inte diskriminerade någon leverantör. Domstolen kom även fram till att det saknar betydelse om kravet har någon faktisk effekt vilket i det här fallet specifikt avsåg miljön.
Tilldelningskriterier har generellt sett lägre konkurrensbegränsande effekt än obligatoriska krav
I ditt exempel rör det sig om ett tilldelningskriterium, som dessutom viktas lågt vid utvärderingen, vilket innebär att den eventuellt konkurrensbegränsande effekten är lägre än om det hade formulerats som ett obligatoriskt krav. Notera dock att vi inte kan bedöma om tilldelningskriteriet är tillåtet eller inte, eftersom en bedömning behöver göras i det enskilda fallet.
Vi vill även påminna om att tilldelningskriteriet ska vara tydligt formulerade så att leverantörerna förstår vad som tillmäts betydelse i utvärderingen. Detta är en förutsättning för att anbudsgivarna ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud.
Källhänvisningar
- prop. 2015/16:195 sid. 1092 – kvalificeringskraven ska ha anknytning till det som ska anskaffas, kontraktsföremålet, och ska stå i proportion till det
- C-234/03 Contse och HFD 2016 ref 37 – om proportionalitetsbedömning i offentlig upphandling
- RÅ 2010 ref. 78 – ”Triclosanmålet” där Regeringsrätten kom fram till att det saknades betydelse vid en proportionalitetsbedömning om kravet har någon faktisk effekt.
Erika
Jurist
15 oktober 2018 (Uppdaterat 30 december 2022)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.