Till senaste kommentaren
Kommentaren du söker har flyttats till en ny diskussion, eller är borttagen.

Omfattas auktorisationssystem av LOU?

Kan kommunen välja att istället för att göra en upphandling inom vuxenutbildningen använda auktorisationsavtal även om tröskelvärdet överstiger 2mkr?

Kommentarer

  • Hej Mikael,

    Vi tolkar frågan som att ni undrar om en upphandlande myndighet kan använda ett auktorisationssystem för att köpa vuxenutbildningar utan att behöva tillämpa LOU.
                                
    Alla former av anskaffningar omfattas inte nödvändigtvis av LOU. Ett auktorisationssystem, beroende på hur det är utformat i det enskilda fallet, behöver inte omfattas av LOU:s tillämpningsområde om det inte innebär en sådan tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal som omfattas av upphandlingslagstiftningen (jämför 1 kap. 2, 15 och 20 §§ LOU). Så är exempelvis fallet när en leverantör utför en tjänst utan selektivitet från den upphandlande myndighetens sida, exempelvis vid fritt kundval (se andra stycket i skäl 4 i LOU-direktivet). Ett exempel på detta är valfrihetssystem enligt LOV.

    Upphandlingsmyndigheten har för närvarande inte undersökt frågan om auktorisation närmare och kan därmed inte ge några konkreta råd om möjligheten att upprätta sådana system som ett alternativ till upphandling enligt LOU. Det kan dock konstateras att om köpet av vuxenutbildning genomförs i ett auktorisationssystem finns inget tröskelvärde att förhålla sig till eftersom köpet inte omfattas av upphandlingslagstiftningen. Vad som gäller i övrigt får avgöras av rättstillämpningen.

    Det kan nämnas att auktorisationssystem och tillståndsgivning har utretts i välfärdsutredning, se SOU 2016:78 s. 567–575 och 836–840. Auktorisationssystem och dess förhållande till upphandlingslagarna och lagen om valfrihetssystem (LOV) behandlas även i prop. 2015/16:195 s. 355.

    Frågan om auktorisationssystem har dessutom varit föremål för prövning i EU-domstolens dom C-410/14 Falk Pharma. Domstolen beslutade att ett auktorisationssystem för köp av läkemedel inte omfattades av det gamla LOU-direktivet.

    Auktorisationssystemet i det aktuella målet innebar att
    • alla berörda företag som uppfyllde uppställda kriterier godkändes och fick vara med i systemet,
    • att identiska avtal vars innehåll hade fastställts på förhand och inte var förhandlingsbart kunde ingås med vart och ett av dessa företag, och
    • att andra företag som uppfyllde nämnda kriterier hade fortsatt möjlighet att på samma villkor ansluta sig till systemet under dess giltighetstid. (se punkt 14 i domen)
    Den upphandlande myndigheten gjorde inte något val mellan de olika leverantörerna. EU-domstolen konstaterade att samordningen av upphandling på EU-nivå har till syfte att skydda intressena hos leverantörer som är etablerade i en medlemsstat och som har för avsikt att erbjuda varor eller tjänster åt upphandlande myndigheter i andra medlemsstater (se punkt 34 i domen). I huvudsak är risken för att en nationell leverantör ges en förmånligare behandling förknippad med det urval som den upphandlande myndigheten gör bland de godtagbara anbud och den exklusivitet som följer av att ett kontrakt tilldelas eller ett ramavtal ingås. Om avtal ingås med alla leverantörer som önskar leverera de berörda varorna eller tjänsterna ansågs det inte nödvändigt att låta en upphandlande myndighets agerande omfattas av bestämmelserna i direktivet (se punkterna 36–37 i domen).

    EU-domstolen ansåg att auktorisationssystemet inte omfattades av gamla LOU-direktivet. Definitionen av kontrakt; ”[…]ska tolkas på så sätt att det inte ska anses föreligga ett offentligt kontrakt i den mening som avses i det direktivet när det inrättas ett system med avtal, såsom det system som är i fråga i det nationella målet, inom ramen för vilket ett offentligt organ ämnar förvärva varor på marknaden genom att, under detta systems hela giltighetstid, ingå avtal med varje ekonomisk aktör som åtar sig att leverera de berörda varorna på i förväg fastställda villkor, utan att nämnda offentliga organ därvid gör något val mellan intresserade ekonomiska aktörer och varvid de ekonomiska aktörerna ges möjlighet att ansluta sig till nämnda system under systemets hela giltighetstid.” (punkt 42 i domen).

    För att det ska vara frågan om ett auktorisationssystem, i den mening som avses i domen, måste det vara möjligt för samtliga leverantörer som uppfyller kraven att ansluta sig till systemet under hela genomförandetiden. Begränsas antalet leverantörer i ett auktoriseringssystem riskerar det att stänga ut leverantörer som vill ansluta sig till systemet vid en senare tidpunkt.

    Även om sådana auktorisationssystem som behandlas i domen inte omfattas av upphandlingsdirektiven och därmed inte av upphandlingslagarna, måste en upphandlande myndigheten beakta de grundläggande principerna som följer av EUF-fördraget om förfarandet har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Medlemsstaterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de vidtar åtgärder som är ägnade att säkerställa att likabehandlingsprincipen och skyldigheten att lämna insyn iakttas. Skyldigheten att lämna insyn innebär bland annat en skyldighet att ge sådan insyn att leverantörer som kan vara intresserade får kännedom om förfarandet (se punkterna 44–45 i domen).

    Med vänlig hälsning,
    Gustav Upphandlingsjurist

Kommentera eller skriv ett nytt inlägg

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt.